新处罚法来了，“未批先建”超过两年还处罚吗？
作者：李静云（特邀撰稿）
一、“未批先建”超过两年还处罚吗？
新《行政处罚法》第36条规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚，但是对于涉及公民生命健康安全、金融安全并且有危害后果的，上述期限延长至五年。并明确，期限是从违法行为发生之日起计算，如果违法行为有连续或者继续状态的，从违法行为的终了之日起计算。
这是对原《行政处罚法》第29条的修改。原《行政处罚法》第29条规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。
新《行政处罚法》在年7月15日，也就是今天，正式开始生效之后，在生态环境领域，如果“未批先建”的违法行为已经涉及到公民生命健康安全并且具有环境污染危害后果的，那么对于“未批先建”的违法行为超过五年不予以处罚，而不再是超过二年不予以处罚。
但是对于并不涉及到公民生命健康安全并且不具有环境污染危害后果的一般的“未批先建”违法行为，仍旧是在二年内未被发现的，不再给予行政处罚，即“未批先建”已超过两年，不再对“未批先建”违法行为予以处罚。
根据新《行政处罚法》第36条的规定，对于“未批先建”违法行为，只要自其建设行为终了之日起二年内未被发现的，环保部门应当遵守《行政处罚法》第36条的规定，对建设单位“未批先建”的违法行为不予行政处罚。
因为“未批先建”违法行为在建设行为终了之时就已经结束，不存在连续或者继续状态，所以对“未批先建”的违法行为，行政处罚的追溯期限是自建设行为终了之日起计算，如果是二年内未被发现的，对建设单位“未批先建”的违法行为不予行政处罚。二、对企业其他违法行为仍旧要处罚
特别要强调的是，对于“未批先建”违法行为已超过二年行政处罚追溯期限不予处罚，仅仅是对“未批先建”这一项违法行为不再予以行政处罚，并不是对建设单位的其他违法都不处罚了。
建设项目“未批先建”投入生产或者使用后，有关单位或者个人具有超过污染物排放标准排污，通过暗管、渗井、渗坑、灌注或者篡改、伪造监测数据，或者不正常运行污染防治设施等逃避监管的方式排污等情形之一，环保部门应当对相关违法行为依法予以处罚。根据《环境保护法》《大气污染防治法》《水污染防治法》《固体废物污染环境防治法》《土壤污染防治法》《刑法（修正案十一）》以及相关法规和两高司法解释，至少还有以下8种违法成本较高的处罚或者刑事责任，根据这些法律法规和司法解释处罚违法企业，违法成本也非常高。1.对违反环保竣工验收的行为进行处罚。未批先建的建设项目也做不了竣工验收。建设项目违反竣工验收制度投入生产或者使用期间，由于其违反竣工验收制度的违法行为一直处于连续状态，因此，即使“未批先建”违法行为已超过二年行政处罚追溯期限，环保部门仍可以对违反环保设施“三同时”验收制度的违法行为依法作出处罚，不受“未批先建”违法行为行政处罚追溯期限的影响。根据《建设项目环境保护管理条例》第23条的规定，环保设施未建成、未经验收或者验收不合格，建设项目即投入生产或者使用，或者在环境保护设施验收中弄虚作假的，由县级以上环保部门给予以下处罚：一是责令限期改正，处20万元以上万元以下的罚款。二是逾期不改正的，处万元以上万元以下的罚款。三是对直接负责的主管人员和其他责任人员，处5万元以上20万元以下的罚款。四是造成重大环境污染或者生态破坏的，责令停止生产或者使用，或者报经有批准权的人民政府批准，责令关闭。五是建设单位未依法向社会公开环境保护设施验收报告的，由县级以上环保部门责令公开，处5万元以上20万元以下的罚款，并予以公告。2.对违反排污许可的行为进行处罚。“未批先建”的建设项目不可能取得排污许可证。根据新《环境保护法》第63条的规定，未取得排污许可证排放污染物，被责令停止排污，拒不执行的，尚不构成犯罪的，除依照有关法律法规规定予以处罚外，由县级以上环保部门将案件移送公安机关，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处10-15日拘留；情节较轻的，处5-10日拘留。根据今年3月1日施行的《排污许可管理条例》，未取得排污许可证排放污染物的，由生态环境主管部门责令改正或者限制生产、停产整治，处20万元以上万元以下的罚款；情节严重的，报经有批准权的人民政府批准，责令停业、关闭。此外，还有多项针对违反排污许可管理的违法行为的处罚。3.对以逃避监管的方式违法排污的行为进行处罚。“未批先建”的建设项目，大多没有环保设施，而且往往都有通过暗管、渗井、渗坑、灌注或者篡改、伪造监测数据，或者不正常运行防治污染设施等逃避监管的方式违法排放污染物的行为。根据新《环境保护法》第63条的规定，通过暗管、渗井、渗坑、灌注或者篡改、伪造监测数据，或者不正常运行防治污染设施等逃避监管的方式违法排放污染物的，尚不构成犯罪的，除依照有关法律法规规定予以处罚外，由县级以上环保部门将案件移送公安机关，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处10-15日拘留；情节较轻的，处5-10日拘留。4.对超标或者超总量排污违法行为进行处罚。“未批先建”的建设项目，一般难以做到达标排放，也难以满足重点污染物排放总量控制指标的要求。对于超标或者超总量排放污染物的违法行为，有以下几种处罚措施：一是根据新《环境保护法》第60条的规定，超过污染物排放标准或者超过重点污染物排放总量控制指标排放污染物的，县级以上环保部门可以责令其采取限制生产、停产整治等措施；情节严重的，报经有批准权的人民政府批准，责令停业、关闭。二是根据新《环境保护法》第59条的规定，予以按日计罚。5.对重金属超标的违法行为追究刑事责任。根据最高法院、最高检察院《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》，排放、倾倒、处置含铅、汞、镉、铬、砷、铊、锑的污染物超标3倍以上的，或者排放、倾倒、处置含镍、铜、锌、银、钒、锰、钴的污染物超标10倍以上的，按照刑法第条追究刑事责任。6.对减少防治污染设施运行支出的违法行为追究刑事责任。根据最高法院、最高检察院《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》，对于违法减少防治污染设施运行支出一百万元以上的，按照刑法第条追究刑事责任。7.对致使公私财产损失的违法行为追究刑事责任。根据最高法院、最高检察院《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》，对于违法所得或者致使公私财产损失三十万元以上的,按照刑法第条追究刑事责任。8.对非法排放危险废物的违法行为追究刑事责任。根据最高法院、最高检察院《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》，对于非法排放、倾倒、处置危险废物三吨以上的,按照刑法第条追究刑事责任。实际上，根据《环境保护法》《大气污染防治法》《水污染防治法》《固体废物污染环境防治法》《土壤污染防治法》《刑法（修正案十一）》以及相关法规和两高司法解释，还有许多针对不同的违法行为的处罚，就不一一举例了。现有法律法规对于违法行为的处罚，涵盖了现实中的绝大多数的违法行为，也就是说，对于违法行为，并不缺乏予以处罚的法律法规。三、为什么对“未批先建”超过年限的不再处罚？
《行政处罚法》对于一般的“未批先建”违法行为超过二年未被发现，对于涉及公民生命健康安全的严重的“未批先建”违法行为超过五年未被发现，则不再给予行政处罚，主要有以下五个方面的原因：
一是环境执法的重点应该在是否造成对环境的实质影响的行为上，而不是在是否做了环评这个过程上。环境执法的目的是保障环境质量，环评是保障环境质量的程序性过程，并不是企业编制了环评报告、履行了环评审批程序就一定会达标排放，企业只有严格按照环评批复要求去做，才能达标排放，从而保障环境质量，保障公众健康和经济社会的可持续发展。
实践中，一些做了环评的企业，根本不按照环评批复要求或者不完全按照环评批复要求去做，造成对环境的不良影响，甚至造成较恶劣的影响。也有一些企业既履行了环评审批程序，环保设施也竣工验收合格了，但是环保设施闲置或者不正常使用，超标排放或者直接排污，造成对环境的污染和生态的破坏。
因此，无论有没有“未批先建”的违法行为，只要是企业已经投产而且在排放污染物，环境执法的重点就应该在企业是否超标排污、是否造成对环境的不良影响，是否造成环境质量恶化等实质影响上，而不是在是否做了环评这个程序上。因为做环评的目的也是为了预防或者减轻建设项目实施后可能造成的不良环境影响的后果，即至少要满足排污达标这个最基本的要求。
如果现场执法发现一个企业“未批先建”并已经投产，即一边在生产一边在排污，执法人员难道不去排污口监测其是否超标排污，却任其一边排污，一边补办环评，然后再去竣工验收吗？众所周知，做一套环评和验收程序至少半年时间。
因此，“未批先建”都超过两年了，已经投产且在排污，需要将执法重点放在造成了环境污染后果的违法行为上。老百姓和全社会